Direito Penal e Processual Penal. Apelação Criminal. Tráfico de Drogas (Art. 33 da Lei 11 — TJRS
- Tribunal
- TJRS
- Processo
- 5010696-55.2022.8.21.0009
- Julgamento
- 19/03/2025
Ementa
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). RECURSOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL. PEDIDO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA. PEDIDOS DEFENSIVOS DE ABSOLVIÇÃO, RECONHECIMENTO DE NULIDADES, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL E REDUÇÃO DAS PENAS IMPOSTAS. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA DOS DADOS EXTRAÍDOS DOS CELULARES APREENDIDOS POR AUSÊNCIA DE "CÓDIGO HASH" NAS DECODIFICAÇÕES REALIZADAS E CERTIFICAÇÃO DOS IMEIs DOS TELEFONES. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. ATUAÇÃO JUDICIAL DURANTE A INSTRUÇÃO COMPATÍVEL COM O SISTEMA ACUSATÓRIO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I. CASO EM EXAME: O Ministério Público interpõe recurso visando à reforma da sentença para que os réus Alex Sandro, Gabriel, Gustavo e Jéferson André sejam condenados integralmente conforme a denúncia. Argumenta que a absolvição de Alex Sandro, Gustavo e Jéferson André pelo crime de associação para o tráfico de drogas, bem como a absolvição de Gabriel pelos crimes de tráfico de drogas e a sua desclassificação para uso pessoal, são contrárias às provas dos autos, que indicam a atuação dos apelados na estrutura criminosa. As defesas de Jonatan e Ândria recorrem alegando nulidade do processo por violação à cadeia de custódia da prova digital, pois a extração dos dados dos celulares apreendidos teria ocorrido sem identificação precisa dos IMEIs e sem o devido registro da cronologia dos vestígios, como a aplicação de código "hash" para garantir a integridade das informações. Postulam, ainda, a nulidade por cerceamento de defesa, ao argumento de que lhes foi negado acesso aos relatórios completos da extração de dados e metadados das conversas interceptadas. Sustentam também que a atuação do magistrado ao exibir fotografia ao réu Jonatan, reproduzir áudios e solicitar que ele mostrasse suas tatuagens configuraria violação ao sistema acusatório e ao direito de não autoincriminação. No mérito, requerem absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, redução da pena, detração penal e revogação da prisão preventiva. A defesa de Ândria também postula a absolvição, alegando que a acusação se baseia em interceptações telefônicas de um aparelho celular cuja titularidade não foi comprovada, além de impugnar o uso de testemunhos indiretos. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO: As questões em discussão consistem em: (a) verificar se houve violação à cadeia de custódia dos dados extraídos dos celulares apreendidos e eventual nulidade processual; (b) definir se a ausência de comprovação da titularidade formal do aparelho celular e da linha telefônica junto à operadora compromete a validade da prova extraída do dispositivo apreendido; (c) examinar se houve cerceamento de defesa em razão da suposta negativa de acesso a provas essenciais; (d) avaliar se a atuação do magistrado durante a instrução comprometeu a imparcialidade do julgamento; (e) verificar se houve violação ao princípio da não autoincriminação; (f) aferir a suficiência da prova para a condenação dos réus; (g) analisar a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal em relação ao réu Gabriel ou se é necessária a reforma da sentença, para decretar a sua condenação; (h) reavaliar a dosimetria da pena imposta aos réus condenados. III. RAZÕES DE DECIDIR: 1. Não há nulidade por violação à cadeia de custódia da prova digital, pois a extração dos dados dos celulares apreendidos seguiu os procedimentos previstos nos arts. 158-A a 158-F do Código de Processo Penal, com autorização judicial para a quebra de sigilo telefônico e documentação da apreensão até a produção do relatório técnico. A defesa não demonstrou qualquer manipulação indevida ou adulteração do material extraído, sendo irrelevante a ausência de identificação precisa dos IMEIs, uma vez que a vinculação dos dispositivos aos réus foi confirmada por outros elementos probatórios, como imagens e conversas extraídas dos aparelhos. 2. A alegação defensiva de que a extração dos dados foi realizada sem metodologias científicas confiáveis não encontra respaldo concreto nos autos, limitando-se a fundamentos doutrinários genéricos, sem indicação de adulteração específica ou comprometimento da integridade das provas. 3. O software Cellebrite, utilizado na extração dos dados, gera automaticamente um código hash ao final do procedimento, garantindo a integridade dos arquivos. A defesa não demonstrou qualquer indício de alteração do hash ou de manipulação indevida dos dados extraídos, sendo certo que, durante a instrução processual, a defesa não questionou a geração do hash, tampouco requereu qualquer perícia complementar, somente suscitando a necessidade de diligência após o encerramento da fase instrutória, quando já intimada para apresentar memoriais finais, de modo que a questão está preclusa. 4. O uso do código hash, embora seja ferramenta relevante para a confiabilidade dos vestígios digitais, não é requisito legal obrigatório para a validade da prova, não se podendo presumir a nulidade da extração dos dados pela mera ausência desse elemento nos autos. Precedentes jurisprudenciais indicam que, na ausência de indícios concretos de adulteração ou manipulação da prova digital, a alegação de quebra da cadeia de custódia não ultrapassa a esfera da presunção, não havendo nulidade a ser reconhecida. 5. O vínculo entre a ré Ândria e o aparelho celular apreendido está devidamente comprovado nos autos, especialmente pelo registro da ocorrência policial e pelo auto de apreensão, que indicam que o dispositivo foi encontrado em posse da acusada no momento do cumprimento do mandado de busca e apreensão. A apreensão do celular ocorreu em contexto que evidencia sua vinculação direta à ré, não havendo necessidade de qualquer outra prova complementar para confirmar esse fato, especialmente diante da ausência de elementos que sugiram que o aparelho pertencesse a outra pessoa. A defesa não apresentou qualquer indício concreto de que o telefone não pertencia à acusada, limitando-se a alegações genéricas e desprovidas de suporte probatório, sendo certo que, no processo penal, não basta suscitar dúvidas abstratas para afastar uma prova regularmente produzida, pois é necessário demonstrar erro ou inconsistência, o que não ocorreu no caso concreto. 6. O alegado cerceamento de defesa não restou minimamente comprovado, pois o pedido defensivo foi formulado de maneira extemporânea, já que a instrução processual foi encerrada em 20/07/2023, e a defesa apenas requereu a produção de novas provas em 28/09/2023, quando já intimada para apresentar memoriais finais. O momento processual adequado para esse requerimento já estava precluso. Aliás, o material probatório esteve regularmente disponível às partes desde 10/04/2023, conforme termo de audiência que registrou a entrega das mídias contendo as diligências determinadas à autoridade policial. O prazo para manifestação sobre as provas foi devidamente concedido, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa. 7. A defesa não demonstrou qualquer restrição ilegítima ao seu direito de acesso às provas, tampouco indicou prejuízo concreto decorrente da suposta ausência dos metadados, sendo certo que a mera alegação genérica de cerceamento não é suficiente para justificar a nulidade processual. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal e do princípio do prejuízo (pas de nullité sans grief), a nulidade de um ato processual só pode ser declarada quando demonstrado efetivo comprometimento do direito de defesa, o que, no caso concreto, não ocorre, pois não há comprovação de qualquer prejuízo real à parte recorrente. 8. O juiz é o destinatário final da prova, podendo intervir para esclarecer pontos obscuros, nos termos do parágrafo único do art. 212 do Código de Processo Penal. A legislação processual penal não veda sua participação ativa na instrução, desde que respeitada sua imparcialidade. A atuação do magistrado no caso concreto não caracteriza quebra do sistema acusatório, pois não assumiu o papel de acusador, limitando-se a diligências legítimas para a correta avaliação da prova. A condução ativa do juízo, quando pautada na legalidade, não compromete a equidistância necessária ao julgamento. 9. Não houve violação ao princípio da não autoincriminação, pois o acusado não foi compelido a produzir prova contra si mesmo. A exibição de suas mãos para verificação de tatuagens e a resposta espontânea sobre sua voz não configuram coação, tratando-se de elementos objetivos de verificação. A defesa esteve presente durante toda a audiência de instrução e julgamento e não impugnou, naquele momento, a atuação do magistrado, denotando a ausência de percepção de qualquer ilegalidade à época. A invocação posterior da questão caracteriza tentativa de nulidade de algibeira, sem demonstração de prejuízo concreto. 10. A materialidade do delito de associação para o tráfico de drogas narrado no 1º fato da denúncia está comprovada por laudos periciais, autos de apreensão de drogas e celulares, relatórios de investigação da Polícia Civil e dados extraídos dos telefones apreendidos, os quais demonstram a estrutura hierárquica e funcional da organização criminosa. A autoria dos réus Jonatan, Ândria e Alex Sandro está evidenciada pelas provas colhidas, especialmente pelas mensagens interceptadas que revelam a intermediação de transações financeiras, a negociação de entorpecentes e a atuação estável e permanente dos acusados no tráfico de drogas. 11. O réu Jonatan, conhecido como "Paizola", exerce papel de liderança dentro da organização criminosa, sendo responsável pela coordenação da distribuição de drogas e movimentação financeira do grupo. As conversas extraídas de seu aparelho celular demonstram sua vinculação direta ao esquema ilícito. 12. A ré Ândria, companheira de Jonatan, desempenha papel essencial na estrutura do tráfico, sendo responsável pelo recebimento de valores provenientes das vendas de drogas, bem como pela sua comercialização e armazenamento. As movimentações bancárias registradas em sua conta reforçam sua participação ativa na organização criminosa. 13. A autoria do crime também recai sobre o réu Alex Sandro, conforme pretendido pelo Ministério Público em seu recurso, pois a identidade do acusado foi confirmada por meio de interceptações telefônicas, registros visuais e mensagens enviadas diretamente ao líder da organização criminosa, Jonatan. O acusado desempenhava função essencial na logística do tráfico, sendo responsável pelo armazenamento, distribuição e entrega de entorpecentes, garantindo o abastecimento dos pontos de venda na cidade de Carazinho. A comunicação frequente com Jonatan e Ândria revela sua participação ativa e estável no grupo criminoso. A alegação de que a identificação do réu se baseia apenas em uma fotografia não se sustenta, pois a prova foi analisada de forma conglobada, incluindo conversas interceptadas, registros bancários e depoimentos de agentes de segurança que corroboram a atuação do acusado no esquema ilícito. Apelo ministerial provido, no ponto, para condenar-se o réu pelo delito narrado no 1º fato. 14. A estabilidade e permanência da associação para o tráfico estão demonstradas pelo período prolongado das atividades criminosas, pela repetição de transações ilícitas e pela divisão estruturada de funções entre os integrantes do grupo. A mera limitação temporal das interceptações não descaracteriza a continuidade do vínculo criminoso. A alegação de ausência de provas individualizadas não se sustenta, pois o conjunto probatório demonstra, de maneira inequívoca, o papel desempenhado por cada réu dentro da organização, evidenciando sua participação estável na traficância. 15. A tipificação do crime de associação para o tráfico de drogas exige a comprovação de vínculo estável e permanente entre os agentes, não bastando a mera prática eventual de atos relacionados ao tráfico de entorpecentes. A prova dos autos não demonstra de maneira inequívoca que o réu Gustavo mantinha uma relação contínua e hierarquizada com os demais envolvidos, limitando-se a indicar eventuais contatos com Jonatan sem comprovar a integração em uma estrutura criminosa organizada. As interceptações telefônicas e mensagens extraídas dos celulares apresentam falhas que comprometem sua credibilidade, especialmente pela ausência de identificação precisa dos interlocutores e pela impossibilidade de aferir o contexto temporal das conversas, dificultando a verificação da estabilidade do vínculo criminoso. A busca e apreensão realizada na residência do acusado não resultou na apreensão de drogas, valores ilícitos ou qualquer outro elemento que pudesse indicar sua vinculação ao grupo criminoso. O fato de o réu ter sido preso anteriormente, supostamente em ato de comercialização de drogas, não é suficiente para caracterizar a associação, pois a prática isolada de tráfico não se confunde com o crime de associação, que exige um liame duradouro entre os envolvidos. Em razão da insuficiência probatória, deve prevalecer o princípio da presunção de não culpabilidade e a aplicação do princípio in dubio pro reo, impondo-se a manutenção da absolvição do acusado, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Recurso ministerial desprovido. 16. A acusação relativamente ao réu Jefeson não se sustenta, pois fundamenta-se unicamente na existência de um contato salvo como “Flor” no celular do corréu Jonatan, sem que haja qualquer elemento técnico ou objetivo que comprove que essa referência corresponde ao acusado. Diferentemente dos demais condenados, não há interceptações telefônicas contendo imagens, vídeos ou áudios que individualizem a identidade do réu como usuário das linhas investigadas. A busca e apreensão realizada na cela do acusado resultou na apreensão de anotações genéricas e aparelhos celulares, sem que tenha sido possível estabelecer qualquer conexão concreta entre ele e o esquema criminoso investigado. A quebra de sigilo bancário não revelou movimentações financeiras que pudessem vincular o acusado às atividades ilícitas descritas na denúncia, afastando qualquer indício de seu envolvimento com a estrutura hierárquica do tráfico de drogas. A mera alegação de que Jefeson é conhecido pelo apelido “Flor” não constitui prova suficiente para afirmar que ele era o interlocutor das mensagens interceptadas. A ausência de provas concretas que vinculem o acusado à organização criminosa impõe a manutenção da absolvição, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Apelo do Ministério Público desprovido. 17. A materialidade do crime de tráfico de drogas narrado no 2º fato está devidamente comprovada pelo auto de apreensão, laudos periciais definitivos, relatório de investigação policial e auto de verificação de conteúdo do telefone celular apreendido na cela do réu, todos indicando a destinação comercial dos entorpecentes. A autoria do crime recai sobre o réu Jonatan, identificado como responsável pelo controle da entrada e distribuição de drogas dentro da unidade prisional, conforme demonstrado pelas mensagens interceptadas, quebras de sigilo telefônico e relatos investigativos. O fato de o acusado dividir a cela com outros detentos não afasta sua responsabilidade penal, pois os elementos colhidos no inquérito revelam seu envolvimento ativo na organização do tráfico de drogas no presídio. 18. O crime de tráfico de drogas é de mera conduta, não exigindo a comprovação da efetiva comercialização dos entorpecentes, sendo suficiente que as circunstâncias da apreensão indiquem sua destinação ao tráfico, conforme previsto no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06 e consolidado na jurisprudência pátria. A apreensão de múltiplas porções de entorpecentes de diferentes naturezas, aliada à presença de celulares na cela do réu, evidencia a prática do tráfico, afastando a hipótese de posse para consumo pessoal. A introdução de drogas em ambiente prisional exige alto grau de organização criminosa, incompatível com a tese defensiva. 19. No que tange ao 3º fato, a absolvição do acusado Gabriel deve ser mantida, pois não há prova segura que vincule o réu ao local onde foram apreendidas quatro porções de cocaína. O imóvel pertence à sua ex-companheira, que declarou em juízo que a droga era de sua propriedade e destinada ao consumo próprio. A ausência de vínculo concreto entre o réu e os entorpecentes apreendidos impõe a aplicação do princípio in dubio pro reo. 20. Em relação ao 4º fato, a desclassificação para o delito de posse para consumo próprio não se sustenta. A quantidade de drogas apreendidas, aliada à disposição das substâncias, ao contexto das buscas e ao teor das conversas extraídas dos celulares dos corréus, evidencia que os entorpecentes destinavam-se ao comércio ilícito. A atuação de Gabriel no tráfico de drogas foi confirmada por interceptações telefônicas que demonstram sua participação na introdução de drogas e celulares no Presídio Estadual de Carazinho. Além disso, o histórico de envolvimento do acusado com o tráfico reforça a finalidade mercantil das substâncias apreendidas. A localização das drogas escondidas sob um sofá, circunstância típica de ocultação, enfraquece a tese de posse para uso próprio, corroborando a destinação comercial dos entorpecentes. Apelo ministerial provido, para condenar-se o réu Gabriel pelo crime de tráfico de drogas, narrado no 4º fato. 21. O redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 não pode ser aplicado ao acusado Gabriel, pois há prova da dedicação do réu a atividades criminosas e de sua vinculação a um esquema organizado de tráfico, afastando o benefício legal. 22. A pena-base do crime de associação para o tráfico de drogas aplicada ao réu Jonatan foi corretamente fixada acima do mínimo legal, considerando a culpabilidade acentuada do réu, que praticou os delitos enquanto cumpria pena por crimes da mesma natureza, dentro de estabelecimento prisional. Além disso, foi corretamente reconhecido que os antecedentes criminais do réu justificam o incremento da pena, visto que possui três condenações transitadas em julgado por crimes anteriores aos fatos ora julgados. No tocante ao crime de tráfico de drogas, a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas (maconha e ecstasy) foram corretamente valoradas negativamente na fixação da pena-base, conforme preceitua o art. 42 da Lei nº 11.343/06. O ecstasy, droga de alto valor agregado e elevado poder lesivo, justifica a exasperação da pena. A aplicação da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena está em conformidade com a jurisprudência consolidada, afastando qualquer alegação de bis in idem. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a constitucionalidade da reincidência como fator agravante (RE nº 453.000/RS), e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a valoração de condenações pretéritas tanto como maus antecedentes quanto para agravar a pena em razão da reincidência. A majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 foi corretamente aplicada em ambos os crimes, pois restou comprovado que os delitos foram praticados dentro do presídio, aumentando-se as penas de forma proporcional. O regime inicial fechado é a única possibilidade cabível, diante do montante da pena imposta e da reincidência do réu, conforme determina o art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal. 23. A prisão preventiva de Jonatan deve ser mantida, pois permanecem hígidos os fundamentos da segregação cautelar, reforçados pela manutenção da condenação e pela elevada pena imposta. 24. A pena do réu Alex Sandro, para o crime de associação para o tráfico de drogas, foi fixada em 03 anos e 06 meses de reclusão na primeira etapa, considerando seus antecedentes criminais, agravada, na segunda fase, pela reincidência, com aumento de 1/6, resultando em 04 anos e 01 mês de reclusão, e assim fixada definitivamente, pois ausentes causas majorantes ou minorantes. o regime inicial fechado é necessário, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, em razão da reincidência do acusado. A multa acessória vai fixada em 830 dias-multa, no valor de 1/30 do maior salário mínimo nacional vigente ao tempo do fato, condenando-se o réu ao pagamento proporcional das custas processuais, com suspensão da exigibilidade devido à concessão da assistência judiciária gratuita. Reparação mínima não fixada, pois o crime de associação para o tráfico não acarreta dano moral presumido (in re ipsa) em favor do Estado. Prisão preventiva não decretada, permitindo que o réu aguarde o trânsito em julgado em liberdade. 25. O réu Gabriel foi condenado à pena-base, pelo crime de tráfico de drogas narrado no 4º fato, de 05 anos de reclusão, sem exasperação, considerando a ausência de quaisquer circunstâncias desfavoráveis. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, não sendo reconhecida a atenuante da confissão espontânea, conforme Súmula 630 do STJ. Na última etapa, não foram identificadas causas de aumento ou diminuição de pena, sendo consignada a vedação da aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois o réu se dedica a atividades criminosas. Pena definitiva fixada em 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Multa acessória fixada em 500 dias-multa, no valor de 1/30 do maior salário mínimo nacional vigente ao tempo do fato. Condenado o réu ao pagamento proporcional das custas processuais, com suspensão da exigibilidade devido à concessão da assistência judiciária gratuita. Reparação mínima não fixada, pois o crime de tráfico de drogas não acarreta dano moral presumido (in re ipsa). Prisão preventiva não decretada, sendo concedido ao réu o direito de aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade. 26. A pena de multa não pode ser isentada, pois constitui sanção pecuniária obrigatória prevista no tipo penal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.347.158/SP (Tema 1178 da repercussão geral), reconheceu a legitimidade da multa prevista na Lei nº 11.343/06, vedando sua isenção pelo Poder Judiciário com base em princípios como proporcionalidade ou individualização da pena. 27. O pedido de assistência judiciária gratuita deve ser deferido exclusivamente para suspender a exigibilidade do pagamento das custas processuais, conforme dispõe o art. 98, § 1º, do Código de Processo Civil, estendendo-se o benefício, ex officio, à corré Ândria. 28. O recurso pressupõe a existência de sucumbência, ou seja, de um prejuízo concreto suportado pela parte recorrente em razão da decisão judicial impugnada. No caso concreto, a sentença não impôsàré Ândria qualquer multa reparatória, razão pela qual inexiste gravame a ser combatido. A ausência de decisão sobre a matéria torna o recurso inadmissível no ponto, por manifesta falta de interesse recursal. 29. O julgador não está obrigado a esgotar os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, quando suficientemente resolvida a questão e juridicamente fundamentada a decisão. Caso concreto em que devidamente prequestionada a matéria constitucional e infraconstitucional deduzida. VI. TESE E DISPOSITIVO DE JULGAMENTO: 1. A cadeia de custódia dos dados extraídos foi preservada, inexistindo nulidade. 2. A mera alegação de ausência de código hash não é suficiente para caracterizar quebra da cadeia de custódia, se não demonstrada adulteração concreta dos dados periciados. 3. O questionamento sobre eventual falha na perícia deve ser realizado no momento processual oportuno, sob pena de preclusão. 4. O pedido de acesso a provas deve ser formulado dentro do momento processual adequado. 5. O juiz pode intervir na instrução para esclarecer dúvidas, desde que respeitados os limites da legalidade e da imparcialidade. 6. A mera condução ativa do magistrado na audiência não configura violação ao sistema acusatório. 7. Não há violação ao princípio da não autoincriminação quando o acusado não é compelido a produzir prova contra si mesmo. 8. A ausência de impugnação oportuna pela defesa reforça a inexistência de nulidade processual. 9. A estabilidade e permanência da organização criminosa são evidenciadas pela estrutura hierárquica, pela divisão de funções e pela continuidade das operações ilícitas. 10. O tráfico de drogas é crime de mera conduta, dispensando a prova da efetiva comercialização para sua caracterização. 11. A alegação de posse compartilhada em cela coletiva não afasta a responsabilidade penal do réu, quando há provas concretas de seu envolvimento no tráfico. PRELIMINARES DEFENSIVAS REJEITADAS. RECURSO DA RÉ ÂNDRIA DESPROVIDO. APELO DO ACUSADO JONATAN PARCIALMENTE PROVIDO. RECUSO MINISTERIAL PROVIDO PARCIALMENTE.(Apelação Criminal, Nº 50106965520228210009, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Lemos Dornelles, Julgado em: 19-03-2025)